تويت
حضانة الأطفال وشروطها
للمحامية
ندى جواد كاطع النوري
عضو اتحاد الحقوقيين العرب
للمحامية
ندى جواد كاطع النوري
عضو اتحاد الحقوقيين العرب
المقدمة :
الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين ابا الزهراء محمد الأمين وعلى آله الغر الميامين وسلم تسليماً كثيرا .
اما بعد .
لقد شغلت شؤون الحضانة واحوالها الفقه كما شغلت المفسرون لقوانين الأحوال الشخصية ومنه تعريفها فهل الحضانة مفهوم يشمل حفظ الصغير فقط القاصر الكبير او من في حكمه ايضاً ؟
ولما الحضانة حق متزلزل لم يثبت لأحد بصورة دائمة فهو عرضة للنزاعات ، النزاعات التي تثيرها الظروف والمدد ، فما هي الاشكالات المحتملة التي يواجهها الحق في الحضانة او الحق في الضم .
كذلك ماهية الشروط لكي يستطيع حضن الصغير وخلاف ذلك لايستطيع كل من الرجل والمرأة التمتع بالحضانة ان مسألة الحضانة وشروطها التي ينبغي توفرها فيمن عينت له ، من المسائل التي تحوط لها الفقهاء المسلمون واحكموا رأيهم فيها فأحاطوها من كل جوانبها ولم يتركوا فيها شفرة الا واحكموا غلقها بفتوى أو رأي فكانت غايتهم حماية الصغير وصون مصلحته فكانت غاية الشارع ان يحقق هدفه من الحضانة وهي التربية المثالية للولد والغاية به فحاطها بسياج يكفل لها تحقيق هذا الهدف فاشترط شروطاً عامة يجب توفرها في كل من يقوم بها وشروطاً خاصة بالمرأة الحاضنة وشروطاً بالرجل الحاضن وكل هذه الاسئلة والأمور نجيب عليها في مطالب ثلاثة .
المطلب الاول
تعريف الحضانة والشروط العامة للحضانة
أ) تعريف الحضانة والشروط العامة للحضانة
الحضانة لغة ، مصدر (الحضن) الذي هوصدر الانسان او عضداه ومابينهما . ويقال حضنت الام ولدها أي ضمته لنفسها([1]) .
لغة :- الحضانة مأخوذة من الحضن وهو الجنب وهي الضم إلى الجنب وهي مصدر حضنت الصغير حضانته ، اي تحملت مؤنته وتربيته وهي مأخوذة من الحضن اي الجنب وهما حضنان والجمع احضان ومنه الاحتضان ، وهو احتمالك الشي وجعله في حضنك ، كما تحتضن المرأة ولدها فتجعله في احد شقيها ويقال حضن الصبي حضنا وحضانه اي جعله في حضنه وحضن الطائر بجنبه اذا ضمته إلى نفسه تحت جناحه وكذلك المرأة اذا حضنت ولدها ، وتسمى المرأة حاضنة وأحق الناس بالحضان الام وهو امر اجمع عليه الفقه بمذاهبه المتعددة([2]) .
اما في الاصطلاح :- هي القيام على تربية الطفل والتزام شؤونه ممن له الحق في ذلك شرعا ومنه حديث عروه بن الزبير ((عجبت لقوم طلبوا العلم حتى اذا نالوا منه صاروا حضانا لابناء الملوك)) اي مربين وكما خخلين وعرفها بعض الشافعية ، بأنها فقط من لايستقل بأموره وترتبه بما يصلحه ويقيه مايضره([3]) .
قانوناُ : لم يأتي قانون الاحوال الشخصية العراقي بتعريف الحضانة فهو اساسا تناولها بشيء من الايجاز بل تجنب النص بها على مسائل غاية الاهمية ، تاركا للقضاء تولي معالجة مايثار امامه من نزاعات في ضوء ترجح مايلائمها من رأي وذلك بمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية الاكثر ملاءمة لنصوص القانون ولعل تعريف الحضانة احدى هذه المسائل التي يمكن للقضاء من المصادر الفقهية متى احتاج اليها عموما تناولت بعض القوانين العربية تعريف الحضانة والذي يبكى ويقترب جدا من التعريف الشرعي لها .
فقد عرفتها المادة (143) من القانون الاحوال الشخصية الاماراتي رقم 28 لسنة 2005 بأنها : حفظ الولد وتربيته ورعايته بما لايتعارض مع عقد الولي على الولاية على النفس .
وهي في قانون الاحوال الشخصية تربية الطفل وتدبير شؤونه من قبل من له الحق في حضانته قانونا .
ويلاحظ ان الحضانة تتوقف على وجود شخصين – حاضن ومحضون المحضون هو الطفل والحاضن اما رجل او امرأة والطفل محتاج إلى الحضانة فهي تعد حقا له لانه المنتفع بها اما الجانب الاخر فهو مكلف بعمل وهو اصل للوجوب عليه([4]) .
ب- الشروط العامة للحاضنة
ان المشرع العراقي في قانون الاحوال الشخصية النافذ فقد اختار لشروط الحضانة ما اتفقت عليه المذاهب الاسلامية من شروط عامة يتوجب وجودها فيمن يطلبها اوعين لها وهي البلوغ ، العقل ، الامانة والقدرة على تربية المحضون وصيانته .
واستثنى منها شرط (الحرية) حيث لايتصور وقتنا الحاضر وجود حاضنة وهي امة عند سيدها ولا حاضنا هو عبداً مملوكا مشغولا في خدمة مولاه واسقط منها شرط عدم زواج الحاضنة بابني عن الصغير لاعتبارات اجتماعية املتها عليه ظروف معينة عليه فليس للمحكمة ان تسقط حضانة الام لزواجها من اجنبي ويجب ان تكون اسباب اسقاط حضانتها جدية وموضوعية وبما يتناسب مع مصلحة المحضون وليس في الاستنتاج غير مبرر([5]) .
كما اتفقوا على انه يشترط في الحضانة ان تكون عاقلة امنية عفيفة لا فاجرة ولاراقصة ولاتشرب الخمر ولاتهمل رعاية الطفل والغاية من هذه الصفا لاحتفاظ بالطفل صحياً وخلقيا وهذه الشروط معتبرة ايضاً في الحضانة واختلفوا أهل الاسلام شرط .
قال الامامية والشافعية . لاحضانة لكافر على مسلم .
وبقية المذاهب لم يشترط الاسلام إلا ان الحنفية قالوا .
ارتداد الحاضن او الحاضنة يسقط الحاضنة .
وقال الامامية :- يجب ان تكون الحضانة سليمة من الامراض السارية([6]) .
وقال الحنابلة :- تجب سلامتها من البرص والجذام والمهم ان لاتضرر الطفل .
وقال الاربعة :- اذا طلقت الام وتزوجت برجل اجنبي عن طفل تسقط حضانته اما اذا كان الرجل رحماً للصغير فتبقى الحضانة .
وقال الامامية :- تسقط حضانتها بالزواج مطلقاً سواء كان الزوج رحماً ام اجنبي .
وقال الحنفية والشافعية والامامية والحنابلة :- اذا طلقت الام من الزوج الثاني يرتفع المانع وتعود حضانتها بعد ان سقطت بالزواج وقال المالكية : لاتعود([7]) .
المطلب الثاني
الشروط الخاصة بالمرأة الحاضنة
الشروط الخاصة بالمرأة الحاضنة
1- ان تكون الحاضنة ذات رحم محرم للطفل ، كأمه وأخته وخالته وعمته ، فلا حضانة للتربية غير المحرم .
2- ان تكون غير متزوجة او متزوجة من ذي محرم للصغير كعمه فأن كانت متزوجة من غير ذي محرم فلا تكون اهلا للحضانة وهناك شبه اجماع في القوانين الاحوال الشخصية على ان زواج الام بغير قريب محرم من المحضون تؤدي إلى سقوط حضانتها من المحضون . باستثناء القانون العراقي الذي نص في م 57/2 بانه لاتسقط حضانة الام المطلقة بزواجها على ان تقرر المحكمة ايهما احق في الحضانة الام المطلقة بزواجها على ان تقرر المحكمة ايهما احق في حضانة الام او الاب في ضوء مصلحة المحضون .
3- ان لاتكون مرتدة لان حكم المرتدة في الشريعة الاسلامية الحبس حتى ترجع إلى الاسلام او تموت فمثل هذه لاتصلح لحضانة الطفل .
4- ان لاتقيم به عند من يبغضه ولو كان قريبا له لما ففي امساكه عند المبغضين له من الاذى والضياع .
اما الامامية فقالوا بانه لايضر امساكها له في بيت المبغضين له بعد ان تكون قادرة على حمايته وقد جمعت المادة (155) من قانون الاحوال الشخصية الاردني رقم 36 لسنة 2010 هذه الشروط في مادتها تلك بالقول (يشترط في الحاضنة ان تكون بالغة عاقلة امينة لايضيع عندها لانشغالها عنه قادرة على تربيته([8]) . وصيانته وان لاتكون مرتدة ولامتزوجة بغير محرم للصغير وان لاتمسكه في بيت مبغضيه) .
5- واشترط الامامية على الحاضنة ايضاً ان تكون سليمة من الامراض السارية حتى انه اذا كان احد الابوين مصابا بمرض معد او جنون يسقط حق حضانته عنه ويثبت للاخر .
اما قانون الاحوال الشخصية العراقي فلم ينص على هذه المسألة ولعله وجد في مرض الحاضن المعدي مايخل بقدرته على الحضانة فتكون هذه داخلة في شرط القدرة ومن باب الاضرار بالمحضون الا ان القضاء العراقي اخذ بهذا الشرط وعمل عليها كأحد مسقطات الحضانة اذا ماثبت لها صحة وجوده واحتمال تأثر المحضون جرائه فقال :-
على المحكمة ان تحقق من اللجنة المختصة عما اذا كان مرض انفصام الشخصية المصابة به ام الصغار يؤدي إلى الاضرار بالصغار الذين في حضانتها من عدمه .
وكذلك لايصح استئخار الدعوة لمدة سنة واحدة بل ينبغي على المحكمة ان تستمر في نظر الدعوى الحضانة وتصدر المقتضى فيها .
إسلام الحاضنة :- يشترك بعض الفقهاء اسلام الحاضنة فقال الشافعية والامامية لاحضانة للكافر على ولدها المسلم تبعا لابيه اذ يخشى عليه ان يألف غير دين الاسلام فإذا كان احد الابوين مسلما دون لاخر الحق الولد بالمسلم وكانت الحضانة للمسلم منهما مطلقاً وقال البعض الاخر ان هذا ليس بشرط وبذلك لأن سبب الحق في الحضانة هو توفر الشفقة ولايرفع من هذه الشفقة اختلافها معه في الدين ويستمر حق الحضانة ثابتاً لها مع اختلاف الدين([9]) .
الا ان يضر ذلك بدين الطفل ولذلك ينزع الطفل من يدها اذا اضيف عليه افساد دينه .
كأن تقوم بتعليم المحضون امور دينها او تذهب به إلى الكنيسة او تملك به غير سبيل المسلمين وهو يعقل ذلك فحينئذ ينزع منها ويسلم إلى من يلها في حق الحضانة .
وعليه ينصح بان الطفل ينزع من حضانة غير المسلمة في الحالتين :-
1- اذا كان الطفل في سن التميز فيعقل الاديان ويفهمها ويخشى من تأثره بدينها إذا راها تقوم بصلواتها وطقوسها الدينية .
2- اذا لم يبلغ الطفل سن التميز ولكن ثبت انها تحاول تلقينه دينها وتعويده عاداته وتنشئه عليه فأنه في هذه الحالة ينزع من يدها اذا تصبح غير امينة على دينه وقد علمت ان الامانة شرط([10]) .
وان الشريعة الاسلامية وقانون الاحوال الشخصية اشترطوا في الام التي تريد حضانة صغيرها بل البلوغ والعقل والامانة وقدرة على الحضانة والخلو من زوج اجنبي وان نكون رحماً محرماُ للصغير والا تكون مرتدة والا تمسكه في بيت المبغض له وان لاتمتنع عن تربيته مجاناً عند اعسار الاب .
البلوغ والعقل: يشترط في الحاضنة ان تكون بالغة وهذا بالنسبة لغير الأم كما الأخت والخالة والعمة وغيرها لأن الحضانة من باب الولاية والصغير ليست اهلاً لها([11]).
ويأخذ حكم الصغر الجنون فالمجنون لايستطيع بشؤون نفسه فلا يكون له تولي شؤون غيره.
وكذلك يشترط في البلوغ والعقل ويتفق مع المعقول. إذا لايتصور أن يكون الشخص قاصراً في حق نفسه وتكون له ولاية على غيره وهو بحاجة الى اشراف الغير وتوجيهه و ارشاده والاخذ بيده في شؤون نفسه وحياته.
وقد نصت المادة (57) الفترة (2) قانون الاحوال الشخصية ان تكون الحاضنة (بالغة ، عاقلة ، أمينة ، قادرة على تربية المحضون وصيانته).
الامانة: والمقصود بالامانة عدم ترك الصغير دون عناية او رعاية او ايذاءه جسدياً او نفسياً بما يؤدي الى الحاق الضرر به وقد أعتبر الفقهاء خروج الحاضنة كثيراً من الدار وترى الولد ضائعاً مسقطاً لشرط الامانة لديها.
وتقدير الخروج الذي يتصف بهذه الصفة ويكون له هذا الأثر يقدره القاضي في كل حالة تعرض عليه ولكن يمكن القول ايضا بأن عبارات الفقهاء تفيد انه يشترط لعدم اهلية الحاضنة للحضانة في الاموال المذكورة كثرة الخروج مع ترك الولد خائفاً بمعنى أنها أكثرت الخروج لكن لم تتركه مضيعاً كأن تترك في مكان أمين (دار حضانة او روضة) مثلاً فأنه يمكن بناء على ذلك إلا تكون مجرد كثرة الخروج سبباً لعدم استحقاق الحضانة ما دامت الحضانة لاتترك الولد مضيعاً([12]).
المطلب الثالث
الشروط الخاصة بالرجل الحاضن
اما الرجل الحاضن فانه ينبغي ان يكون الرجل الشروط الخاصة بالرجل الحاضن
1- عصبة للطفل
2- ان يكون ذا رحم محرم اذا كان المحضون انثى فليس لابن العم حضانة ابنه لععدم محرميته لها ولان هذا الحق لو ثبت قد يقضي الى فتنة.
3- كما أشترط اتحاد الدين الاتحاد الذي يثبت به التوارث بينها فلا حضانة لكافر على طفل مسلم لان الحضانة نوع من الولاية على النفس فلا وولاية مع أختلاف الدين.
4- أشترط المالكية ان يكون الحاضن رشيداً فلا حضانة لسفيه مبذر لئلا يضيع مال المحضون ان كان له مال.
5- كما ذكرت بعض المصادر الفقهية للمذاهب الاربعة بأن الحاضن اذا كان ذكراً يشترط ان يكون عنده من يحض الرضيع من الاناث كزوجة او خادمة.
ان عدم وجود حاضنة لدى الاب لايمنع من تسليم ابنه المتجاوزة سن الحضانة لان الدعوى تعتبر من دعاوي الضم لا الحضانة كما ان خروج الأب لععمله لايمنعه من طلب صفة أولاد خالية ولايكون ذلك مبرر تمديد حضانة امهم لهم الا اذا وجدت اسباب اخرى([13]).
كذلك من الشروط التي يجب ان تكون عند الرجل الذي يريد ويطالب بضم الصغير المتجاوز سن الحضانة اليه هيه الامانة والقدرة واتحاد الدين.
الامانة: أن شرط الامانة لدى الرجل الذي يضم الصغير أهم وأضطر من توفره لدى الحاضنة لأن الصغير يواجه أخطر مرحلة في حياته وهي مرحلة البلوغ والمراهقة وعلى قواعد التربية والتوجيه الصحيح تجدد مستقبل الطفل وسيرته في حياته القادمة. ولهذا ارى بأن الأسباب التي تميز للزوجة التفريق عن زوجها للضرر والوارد في المادة الأربعين من قانون الأحوال الشخصية واذا كانت موجودة ومتحققة لدى الأب الذي يريد ضم الصغير إليه فأن على المحكمة ان ترد طلبة بالضم وهذه الحالات هية الأدمان المسكر والمخدر واللواطة ولعب القمار بالاضافة الى وجوب التأكد المحكمة من ماضي الأب فلا يسلم الطفل الى أب مجرم او سارق او قاتل او محكوم عليه لاي جريمة من الجرائم الواردة في قانون العقابي.
القدرة: يجب على العاصب الذي يطلب الضم ان يكون قادرة على رعاية شؤون المطلوب ضمه وتربيته. فلا يجاب على طلب الضم اذا كان العاصب مصاب من مرض مزمن كالشلل او تدرن او الجرب او كان مريض نفسياً او عقلياً بحيث يخشى على الطفل غير الموزونة([14]).
غير ان القدرة في الواجب لاتعنى التفرغ لرعاية الصغير لأن هذا يعقد العاصب عن طلب الرزق والذي يستطيع من خلال عمله الانفاق على نفسه وعلى الصغير .
شرط اتحاد الدين :- ان هذا الشرط واجب في العصبة لأن المدار هنا على الميراث الذي يمتنع مع اختلاف الدين فكان اختلاف الدين من الحضانة والضم .
ويذهب الشافعية والحنابلة بأن اختلاف الدين مانع من الحضانة لأن نشوء الولد منذ نعومة اظافره في بيت مسلم يختلف عنه لو كان في بيت غير مسلم لأن الصغير تنطبع في ذهنه صورة المرئيات في مستهل حياته فيكون لها تأثير على مستقبل حياته وفي سلوكه في المستقبل([15]) .
[1]) د. رمضان علي السيد ، د. جابر عبد الهادي سالم ، احكام الاسرة ، منشورا حلب الحقوقية ، 2006 ، ص179
[2]) المياحي ، دعوى حضانة وتطبيقاتها القضائية ، مصدر سابق ، ص7
[3]) د. احمد عبيد الطبيسي ، في الاحوال الشخصية (الطلاق والزواج) . الجزء الاول ، الناشر العاتك لصناعة الكتاب القاهرة) ، توزيع المكتبة القانونية بغداد ، ص378
[4]) المياحي ، دعوى حضانة تطبيقاتها القضائية ، مصدر سابق ، ص10-11
[5]) المياحي ، دعوى حضانة وتطبيقاتها القضائية ، مصدر سابق ، ص66-67
[6]) مغنية ، الشيخ محمد جواد ، في الزواج والطلاق على المذاهب الخمسة ، ط1 ، بغداد ، دار الاسلام ، 2001 ، ص120
[7]) مغنية ، في الزواج والطلاق على المذاهب الخمسة ، ص120-121
[8]) المياحي ، دعوى حضانة تطبيقاتها القضائية ، مصدر سابق ص49-50
[9]) المياحي ، مصدر سابق ، ص50
[10]) المياحي ، دعوى حضانة وتطبيقاتها القضائية ، مصدر سابق ، ص55
[11]) المحامي ، صباح المفتي ، شرع قانون الاحوال الشخصية ، حضانة الصغير سنة 2005 ، مكتبة القانونية ، ص21.
[12]) المفتي ، (شرح قانون الاحوال الشخصية ، حضانة الصغير) مصدر سابق ، ص22-23.
[13]) المياحي ، دعوى حضانة تطبيقاتها القضائية ، مصدر سابق ، ص63-65.
[14]) المفتي ، حضانة حالصغير ، شروطها واحكامها ، مصدر سابق ، ص46.
[15]) المفتي ، حضانة الصغير وشروطها واحكامها ، مصدر سابق ، ص46-67
تعليق